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Das Wesen einer OHG ist die Rechtsform einer BGB-Gesellschaft mit den Besonderheiten nach § 105 Abs. 1 HGB,
Damit ist die OHG die BGB-Gesellschaft der gewerblichen Tätigkeit. Auch bei der BGB-Gesellschaft haften die Gesellschafter persönlich und in vollem Umfange für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Der Unterschied besteht im Wesentlichen darin, dass die OHG für die Handlung im Geschäftsbereich verselbständigt ist.
In der Rechtsform der OHG werden meist nur kleinere und mittlere Unternehmen geführt. Die OHG kommt vorwiegend im Groß- und Einzelhandel vor.
Rechtsgrundlagen der OHG sind die §§ 105 - 160 HGB, 705 - 740 BGB. Die OHG ist rechtlich verselbständigt; sie kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, sie ist grundbuchfähig und unterliegt einem selbständigen Insolvenzverfahren oder der Zwangsvollstreckung, sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden und unterliegt den Organhaftungsregelungen bei deliktischer Handlung der vertretungsberechtigten Gesellschafter.
Es besteht die volle persönliche Haftung der OHG-Gesellschafter. Es besteht ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter (§ 112 HGB). Die Geschäftsführung erfolgt durch die Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einzelvertretung. Die OHG wird im Handelsregister eingetragen.
Wenn eine Gesellschaft, die nicht die Merkmale einer OHG erfüllt, etwa weil sie kein Handelsgewerbe, sondern private Vermögensverwaltung betreibt, dennoch in das Handelsregister als OHG eingetragen wird, gilt sie dennoch als OHG (§ 105 Abs. 2 HGB).
Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags bedarf keiner besonderen Form. In der Regel wird er schriftlich abgeschlossen. Ein rein mündlicher Gesellschaftsvertrag wäre keinesfalls zu empfehlen, weil die Finanzämter die schriftliche Vorlage des Gesellschaftsvertrages verlangt. Würde der Vertrag nicht vorgelegt werden, könnte dies zu steuerlichen Schwierigkeiten führen.
Bringt ein Gesellschafter im Rahmen seiner Gesellschaftsbeteiligung Gegenstände ein, für deren Übertragung eine notarielle Beurkundung notwendig ist, wie z.B. ein Grundstück oder einen GmbH-Anteil. So bedarf der Gesellschaftsvertrag der notariellen Beurkundung (§ 311 b Abs 1 Satz 1 BGB für Grundstücke und § 15 Abs. 3 GmbHG für GmbH-Anteile). Da der Gesellschaftsvertrag eine Einheit bildet genügt es zur Einhaltung der Form nicht etwa, dass nur der Übertragungsakt isoliert notariell beurkundet wird.
Eine notarielle Mitwirkung bei nur schriftlich oder mündlich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags ist im Hinblick auf die Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister notwendig. Der Eintragungsantrag muss von allen Gesellschaftern gestellt und ihre Unterschriften notariell beglaubigt werden.
Die Anmeldung hat zu enthalten (§ 106 Abs. 2 HGB):
Die Wirksamkeit der OHG tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird (§ 123 Abs. 1 HGB).
Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit gemäß § 123 Abs. 2 HGB mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein.
Wenn die Gesellschaft aber erst durch ihre Eintragung in das Handelsregister zur OHG wird, so bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Gesellschaft erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister beginnt. Zuvor ist sie BGB-Gesellschaft.
Neben einer Personenfirma (Firma nach dem Namen eines oder mehrerer Gesellschafter, z.B. Schultze & Meier OHG) kann die OHG auch eine Sachfirma (z.B. Eisenwarenhandlung Eisenstadt OHG) oder eine Phantasiefirma (z.B. Fe26-online OHG) führen, wenn diese unterscheidungskräftig sind (§ 18 Abs. 1 HGB) und das Täuschungsverbot beachtet wird (§ 18 Abs. 2 HGB). Die Firma muss den Rechtsformzusatz "offene Handelsgesellschaft" oder eine allgemeinverständliche Abkürzung haben (§ 19 Abs. 1 Ziffer 2 HGB).
Gemäß § 105 Abs. 1 HGB muss Zweck der Gesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes sein. Dadurch wird Bezug genommen auf die Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 2 HGB. Nach § 1 Abs. 2 HGB ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Begriff des Gewerbes wird im HGB jedoch nicht definiert. Er setzt jedoch voraus, dass es sich um eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete oder zumindest wirtschaftliche Tätigkeit am Markt handelt, die weder freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischen Art sein darf.
Zwar gilt nach § 105 Abs. 2 HGB eine als OHG eingetragene Gesellschaft dann tatsächlich als OHG, aber die Frage ist, ob ein Registergericht eine Gesellschaft als OHG einträgt, wenn es der Auffassung ist, dass kein Gewerbe vorliegt. Eintragsfähig als OHG sind also nur Gesellschaften, wenn der Zweck der Gesellschaft auf ein Handelsgewerbe (§ 105 Abs. 1 HGB) oder auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet ist (§ 105 Abs. 2 HGB).
Sitz ist der Ort, an dem die Hauptverwaltung geführt wird. Er ist maßgebend u.a. für das zuständige Handelsregister und den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft.
Gesellschafter einer OHG können natürliche und juristische Personen sein.
Sind alle Gesellschafter der OHG juristische Personen, ist also keine natürliche Person Gesellschafter, so gelten Sonderregelungen.
§ 125 a Abs. 2 Satz 2 HGB:
Bei einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind auf den Geschäftsbriefen der
Gesellschaft ferner die Firmen der Gesellschafter anzugeben sowie für die Gesellschafter die nach § 35a des Gesetzes
betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 80 des Aktiengesetzes für Geschäftsbriefe vorgeschriebenen
Angaben zu machen.
§ 130 a Abs. 1 HGB:
Nachdem bei einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Zahlungsunfähigkeit
eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, dürfen die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der
Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren für die Gesellschaft keine Zahlungen leisten. Dies gilt
nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters
vereinbar sind. Entsprechendes gilt für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft
führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Die
Sätze 1 bis 3 gelten nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft eine andere offene
Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
§ 130 a Abs. 2 HGB:
Wird entgegen § 15a Abs. 1 der Insolvenzordnung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht rechtzeitig
beantragt oder werden entgegen Absatz 1 Zahlungen geleistet, so sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung
der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus
entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist dabei streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Die Ersatzpflicht kann durch
Vereinbarung mit den Gesellschaftern weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Soweit der Ersatz zur
Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht
oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, dass die Handlung auf einem Beschluss der Gesellschafter
beruht. Satz 4 gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens
mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. Die Ansprüche aus
diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren.