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Checkliste zur Frage, wann wegen Überschuldung ein Insolvenzantrag über eine Kapitalgesellschaft oder über eine Personengesellschaft, bei der keine natürlichen Personen zu den Gesellschaftern zählen, zu stellen ist:
  • Es ist eine Bilanz zur Frage zu erstellen, ob die vorhandenen Vermögenswerte die Schulden decken.

  • Die Bewertung von Aktiva und Passiva hat nach tatsächlichen Werten, also nicht nach Buchwerten, zu erfolgen. Die Werte sind mit dem Betrag anzusetzen, der ihnen im Rahmen eines Gesamtkaufpreises zuzuordnen wäre. Damit sind stille Reserven und Lasten aufzudecken.

  • Bei den Aktiven sind auch nicht bilanzierungsfähige Vermögenswerte, wie etwa selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter, anzusetzen.

  • Streitig ist, ob der Firmenwert selbst im Überschuldungsstatus ausgewiesen werden kann.
  • Bei den Passiven sind Eigenkapital und freie Rücklagen nicht anzusetzen. Anzusetzen sind dagegen Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne des § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, soweit ernsthaft mit einer Inanspruchnahme des Schuldners ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu rechnen ist. Anzusetzen sind auch Rückstellungen für Verluste, soweit sie auch ohne Insolvenzverfahren eintreten.

  • Verbindlichkeiten aus laufenden Pensionen sind mit ihrem Barwert zu passivieren, soweit nicht eine Kürzung wegen der wirtschaftlichen Krise des Schuldners berechtigt ist.

  • Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht bei den Verbindlichkeiten zu berücksichtigen.

  • Wird hiernach keine Überschuldung festgestellt, bedarf es keiner weiteren Überprüfungen mehr und eine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags besteht hiernach nicht.
  • Wird jedoch hiernach Überschuldung festgestellt, ist für den Geschäftsführer oder Vorstand der betroffenen Gesellschaft erhöhte Vorsicht geboten. Denn grundsätzlich wird mit der Feststellung der Überschuldung gleichzeitig die Pflicht festgestellt, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen. Von dieser Pflicht ist nach der Neufassung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffs der Geschäftsführer oder Vorstand befreit ("... es sei denn"), wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Hier trägt der Geschäftsführer oder Vorstand das gesamte strafrechtliche und zivilrechtliche Risiko einer Fehlbeurteilung. Erstellt er nämlich die Prognose falsch oder mangelhaft, dann ist er von der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung nicht befreit. Im Falle eines späteren Insolvenzantrags wird dann der Insolvenzverwalter schnell versucht sein, zu behaupten, dass die Fortsetzungsprognose falsch war und bei richtiger Beurteilung bereits zum früheren Zeitpunkt Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen und sich deshalb der Geschäftsführer oder Vorstand bereits über einen längeren Zeitraum in der Insolvenzverschleppung befindet. Kann der betroffene Geschäftsführer oder Vorstand diese Behauptung des Insolvenzverwalters nicht widerlegen, ist seine strafrechtliche und haftungsrechtliche Situation sehr fatal. Deshalb sollte der Geschäftsführer oder Vorstand zunächst versuchen, die Überschuldung zu beseitigen, weil er dann nicht das Risiko einer Fehlbeurteilung bei der Fortsetzungsprognose trägt. Ist ihm die Beseitigung der Überschuldung nicht innerhalb der insolvenzrechtlichen Antragspflicht möglich, sollte er bereits im eigenen Interesse einen sehr hohen Sorgfaltsmaßstab bei der Erstellung der Fortsetzungsprognose anstellen. Der Prognosezeitraum sollte mindestens die nächsten zwölf Monate umfassen. Voraussetzung ist, dass für diesen Zeitraum ausgegangen werden kann, dass eine ausreichende Liquidität vorhanden ist. Besser ist es, einen Prognosezeitraum von mindestens zwei Jahren zu wählen. Zu entwickeln sind Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen und Finanzpläne. Diese Pläne müssen einer ständigen Kontrolle unterzogen werden, so dass Abweichungen von den Plänen in die Berechnung zeitnah integriert werden können. Entfällt durch die Abweichungen die positive Fortsetzungsprognose, so ist dann unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen.

  • Liegen Anhaltspunkte für eine Überschuldung vor, hat der Geschäftsführer oder Vorstand eine substantiierte Dokumentation der Fortführungsprognose vorzunehmen. Da diese die Beweislast für eine positive Fortführungsprognose haben empfiehlt es sich, die Plausibilität durch Sachverständigengutachten zu unterlegen. Überwiegend wird angenommen, dass eine Insolvenzantragspflicht nicht besteht, solange eine ernsthafte Prüfung läuft, ob eine positive Fortführungsprognose vorliegt.