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Die stille Gesellschaft ist eine nach außen nicht sichtbare Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen durch Leistung einer Einlage. Rechtsgrundlagen der stillen Gesellschaft sind die §§ 230 – 237 HGB, teilweise mit Verweisungen auf die Vorschriften zur OHG und zur BGB-Gesellschaft. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft ohne gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen; die Einlage des stillen Gesellschafters geht in das Vermögen des Unternehmens über (§ 230 Abs. 1 HGB).
Der stille Gesellschafter wird aus den im Betrieb des Handelsgewerbes geschlossenen Geschäften weder berechtigt noch verpflichtet. Damit übernimmt der stille Gesellschafter aus den Geschäften des Handelsgewerbes keine eigenen Verpflichtungen. Diese treffen allein den Inhaber des Handelsgewerbes (§ 230 Abs. 2 HGB). Deshalb ist die stille Gesellschaft eine reine Innengesellschaft. Sie ist nicht rechtsfähig, d.h., sie kann im Außenverhältnis nicht Träger von Rechten und Pflichten sein.
Ferner besteht keine Verpflichtung des stillen Gesellschafters, über die Zahlung der Einlage hinaus Nachschüsse zu leisten, so dass Haftungsrisiken für den stillen Gesellschafter nicht bestehen. Sein Risiko besteht alleine im Verlust seiner Einlage. Anders ist dies dann nur, wenn vertraglich die Leistung von Nachschüssen vereinbart wird.
Für den Unternehmer ist die stille Gesellschaft vorzugswürdig, weil er seine Kapitalkraft stärken kann, ohne Unternehmensanteile abgeben zu müssen. Er behält also weiterhin das Sagen in seinem Unternehmen.
Der Abschluss einer stillen Gesellschaft ist grundsätzlich formfrei. Er bedarf jedoch der notariellen Beurkundung, wenn die Einlage in der Übertragung eines Grundstücks (§ 313 BGB) oder GmbH-Anteils (§ 15 GmbHG) besteht.
Man unterscheidet die so genannte typisch stille Gesellschaft, die der Stellung eines Darlehensgebers nahekommt, und die atypisch stille Gesellschaft, die inhaltlich einer Kommanditbeteiligung entspricht. Entscheidend ist bei der stillen Gesellschaft, egal ob typisch oder atypisch, dass die Gesellschafter einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Der Zweck bei einem Darlehensvertrag ist dagegen kein gemeinsamer. Jeder Vertragspartner verfolgt hier seinen eigenen Zweck.
Gegenüber der KG hat die atypisch stille Gesellschaft für den stillen Gesellschafter den Vorteil der einfacheren Gründung und der Anonymität der Beteiligung, weil sie nicht in das Handelsregister einzutragen ist.
Bei der Insolvenz des Handelsgewerbes kann der stille Gesellschafter sein Abfindungsguthaben als Insolvenzforderung geltend machen.
Wurde dem stillen Gesellschafter die Einlage durch das Unternehmen zurückgewährt oder wurde ihm sein Anteil am Verlust ganz oder teilweise erlassen, so kann der Insolvenzverwalter diese Rechtshandlungen anfechten, soweit die Rückgewähr im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag erfolgt ist (§ 136 Abs. 1 InsO), es sei denn, dass der Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist (§ 136 Abs. 2 InsO). Im Falle einer wirksamen Anfechtung hat der stille Gesellschafter diesen Betrag an die Insolvenzmasse zu bezahlen (§ 143 InsO).
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