Nach § 19 der Insolvenzordnung besteht für die Geschäftsführer juristischer Personen bei Überschuldung der Gesellschaft
zwingend die Verpflichtung, unverzüglich, d.h. spätestens drei Wochen nach Feststellung der Überschuldung Insolvenzantrag
zu stellen. Wann Überschuldung in diesem Sinne vorliegt, regelt § 19 Abs. 2 InsO. Danach liegt Überschuldung im
insolvenzrechtlichen Sinne gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO im Sinne eines zweistufigen Überschuldungsbegriffs vor,
wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des
Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Dieser zweistufige Überschuldungsbegriff gilt seit
dem Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008, das durch seinen Art. 5 den bisherigen Überschuldungsbegriff
geändert hat. Diese Neuregelung galt aber zunächst nur bis zum 31.12.2010, was aber durch das Gesetz zur
Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.09.2009 bis 31.12.2013 verlängert wurde.
Vor dieser Neuregelung galt der einstufige
Überschuldungsbegriff. Danach lag eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne allein dann vor, wenn das Vermögen des
Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt. Die Frage, ob eine positive Fortführungsprognose vorliegt,
hatte nur Bedeutung für die Bewertung des Vermögens. Fehlte eine positive Fortsetzungsprognose, so war das Vermögen mit
seinem Zerschlagungswert anzusetzen. Bis zum 31.12.2013 spielt daher die Fortsetzungsprognose eine zentrale Rolle bei der
Frage, ob Insolvenzantrag zu stellen ist oder nicht. Liegt vor diesem Zeitpunkt zwar Überschuldung, aber eine positive
Fortsetzungsprognose vor, besteht keine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung. An die Darlegung
einer solch positiven Fortsetzungsprognose sind strenge Maßstäbe zu stellen. Insbesondere sollte die Fortsetzungsprognose
sehr detailliert und auf der Grundlage belastungsfähiger Tatsachen erstellt sein. Der Geschäftsführer oder Vorstand sollte
zudem sehr sorgfältig beobachten, ob der zweistufige Überschuldungsbegriff nach dem 31.12.2013 durch eine entsprechende
Gesetzesänderung fortgeführt wird oder nicht. Besser ist es natürlich für das Unternehmen, dass bis zu diesem Stichtag die
Überschuldung bereits beseitigt ist.