Der Betriebserwerb durch eine Auffanggesellschaft versus der Sanierung im Insolvenzplanverfahren
Das Insolvenzrecht sieht mit dem Insolvenzplanverfahren die Möglichkeit vor, das Unternehmen auch gegen den Widerstand der Gläubiger sanieren und damit erhalten zu können. Damit ist die Bildung einer Auffanggesellschaft nicht die einzige Möglichkeit, die betriebssoziale und organische unternehmerische Einheit, das einheitliche Erscheinungsbild nach außen und die gewachsenen Kunden- und Lieferantenstrukturen erhalten zu können.
Nachteil: erhöhtes Haftungsrisiko der die Sanierung fördernden Unternehmen
Jedoch wird es oftmals einfacher sein, einen Betrieb im Insolvenzverfahren als Sachgesamtheit an eine Auffanggesellschaft zu veräußern, als das Unternehmen im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens zu sanieren. Entscheidend ist immer, welche der Maßnahmen im Insolvenzverfahren für die Gläubiger einen höheren Erlös, also eine höhere Quote bringen. Deshalb ist auch bei einer Sanierung im Insolvenzplanverfahren alternativ die Frage zu stellen, ob und wenn ja, zu welchen Bedingungen der Betrieb an eine Auffanggesellschaft verkauft werden kann. Nur wenn der Verkauf an eine Auffanggesellschaft nicht möglich oder nur zu geringeren Erlösen für die Masse führt, wird einem Insolvenzplan von den Gläubigern zugestimmt werden.
Eine besondere Bedeutung hat auch der Zeitfaktor. Bis ein Insolvenzplan aufgestellt und genehmigt ist, vergeht oftmals eine lange Zeit, insbesondere dann, wenn der Insolvenzplan nicht als sog. Prepackaged-Plan mit dem Insolvenzantrag vorgelegt, sondern mit der Erarbeitung des Plans erst während des Insolvenzverfahrens begonnen wurde. Bei der Übertragung des Betriebs auf eine Auffanggesellschaft kann mit der Unternehmensführung durch den Übernehmer unmittelbar mit der schnellen Übertragung fortgefahren werden. Dieser zeitliche Unterschied ist vor allem dann ein wesentlicher Faktor für die Entscheidung, ob die Sanierung nach dem Insolvenzplanverfahren erfolgen oder ob der Betrieb auf eine Auffanggesellschaft übertragen werden soll, wenn die Fortführung des Betriebs von der Neuakquisition von Aufträgen abhängig ist. Denn meist sind Insolvenzverwalter nur bereit, nur die übernommenen Aufträge abzuarbeiten ohne eine Neuakquisition zu betreiben, was insbesondere im Baubereich der Fall ist, da eine Beschaffung neuer Aufträge durch den Insolvenzverwalter in der Regel gar nicht möglich ist, weil die Auftraggeber gar nicht wissen, wie es mit dem Unternehmen künftig weitergeht. Hängt die Fortführung des Betriebs wesentlich von einer Neuakquisition von Aufträgen ab, scheidet das Insolvenzplanverfahren per se als Sanierungsform aus, weil zu dem Zeitpunkt, zu dem der Plan festgestellt wird, dann möglicherweise die bei Insolvenzeröffnung vorhandenen Aufträge im Wesentlichen abgearbeitet worden sind und daher die Basis für eine Unternehmensfortführung zum Zeitpunkt der Plangenehmigung gar nicht mehr vorhanden ist. In diesem Falle kommt in der Regel nur die schnelle Übertragung des Betriebs an eine Auffanggesellschaft in Betracht.
In der Regel wird der Verkauf des Betriebs an eine Auffanggesellschaft einen höheren Erlös für die Gläubiger bringen als bei einer Sanierung im Insolvenzverfahren. Denn bei einer Sanierung im Insolvenzplanverfahren müssen erhebliche Abschläge dafür gemacht werden, dass das Unternehmen auch nach der Sanierung über viele Jahre hinweg infolge der negativen Vergangenheit angeschlagen und damit in der Entwicklung beeinträchtigt sein wird. Dieser negativen Vorbelastung kann nur durch höhere Abschläge zu Lasten der Gläubiger begegnet werden, da andernfalls das Risiko, dass das Unternehmen nach der Sanierung alsbald wieder sanierungsbedürftig werden würde, unangemessen hoch wäre. Solche Abschläge müssen die Gläubiger schon im eigenen Interesse verwirklichen, denn sollte das Unternehmen nach der Sanierung alsbald zusammenbrechen, weil das Sanierungskonzept wegen überhöhter Ansprüche der Gläubiger eine dauerhafte Sanierung des Unternehmens nicht zuließ, sind die Gläubiger sehr schnell gegenüber den Neugläubigern, die ihre Forderungen gegen das „sanierte“ Unternehmen nach dessen „Sanierung“ erworben haben, in der Haftung.
Beispiel:
Über das Vermögen der A-GmbH wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die A-GmbH war eine Händlerin für Büroartikel, die ihr Ladengeschäft in zentraler Lage in einer deutschen Kleinstadt in eigener Immobilie betrieb. Die Verschuldung des Unternehmens war in den letzten Jahren stark angestiegen, insbesondere durch die erheblichen Zinsen für die Kontokorrentkredite der örtlichen Sparkasse und für zugelassene Überziehungen. Es wurde vom Insolvenzverwalter ein Insolvenzplan aufgestellt, wonach die Sparkasse auf 25 % ihrer Darlehensforderungen verzichten und weitere 25 % ihrer Forderungen für eine Zeit von zwei Jahren zinsgünstig stehen lassen sollte. Der Restbetrag von 50 % sollte durch eine andere Bank, nämlich die örtliche Raiffeisenbank abgelöst werden, die in diesem Falle zusätzliche Sicherheiten durch die Gesellschafter der A-GmbH verlangte.
Das Sanierungskonzept wurde zwischen den Gesellschaftern der A-GmbH und der Raiffeisenbank anlässlich des Kreditantrags eingehend erörtert. Es wurde von den Gesellschaftern der A-GmbH eingewandt, dass das Unternehmen in den nächsten Monaten nach der Bestätigung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht ihr Sortiment an Waren dringend und erheblich modernisieren müsse, so dass auch hierfür der Kreditantrag gestellt wurde. Die Raiffeisenbank wies darauf hin, dass weder für die Anschaffung dieser Waren noch für die in zwei Jahren fällig werdende Umfinanzierung des durch die Sparkasse stehen gelassenen Darlehensbetrages eine Finanzierung durch die Raiffeisenbank erfolgen könne, weil man im Hinblick auf die Vorbelastung des Unternehmens durch die Sanierung die Beleihungsgrenzen der Sicherheiten sehr niedrig ansetzen müsse.
Ferner teilte die Bank mit, dass man den Kredit für die Ablösung der Sparkasse nur geben werde, wenn vorher gesichert werden kann, dass die notwendigen weiteren Finanzierungsmittel für die Modernisierung des Warenbestandes und für die in zwei Jahren fällig werdende weitere Ablösung des durch die Sparkasse stehen gelassenen Darlehensbetrags beschafft werden können. Auch die Sparkasse war unter diesen Bedingungen nicht bereit, den vom Insolvenzverwalter vorgeschlagenen Insolvenzplan zu akzeptieren. Denn weder die örtliche Sparkasse noch die örtliche Raiffeisenbank wollten aus Imagegründen das Risiko eingehen, dass das Unternehmen mit ihrer Mitwirkung saniert wird und alsbald zusammenbricht. Die örtlichen Medien würden dann die Sache aufgreifen und sowohl die Sparkasse als auch die Raiffeisenbank würden in der öffentlichen Meinung herabgewürdigt sein, wenn das selbe Unternehmen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums zweimal insolvent werden würde, nachdem es im Zusammenwirken der Bank und der Sparkasse saniert worden sein sollte.
Die Sparkasse hätte daher zur Erreichung der Grundlagen für die künftig notwendige zusätzliche Unternehmensfinanzierung noch mehr auf ihre Kredite verzichten müssen. Hierzu war sie aber nicht bereit, weil sie die im Insolvenzplan angesetzten Beträge auch im Falle einer zwangsweisen Verwertung der Sicherheiten erhalten würde. Die Sparkasse und die Raiffeisenbank einigten sich auf das Modell, dass die Sparkasse die Zwangsversteigerung der Immobilie weiter betreibt, die Gesellschafter der A-GmbH eine neue GmbH gründen, an der sich weitere Kapitalgeber beteiligen und diese neue Gesellschaft die Immobilie im Zwangsversteigerungsverfahren ersteigert. Die Raiffeisenbank war bereit, die für den Erwerb in der Versteigerung notwendigen Beträge zu finanzieren und kündigte an, auch zur weiteren Finanzierung des neu anzuschaffenden Warenbestandes bereit zu sein.
Nachteil: langfristig bleibender Imageschaden des sanierten Unternehmens
Ferner werden die Finanzierungsinstitute auch in den nächsten Jahren nach der Sanierung mit einer Kreditvergabe sehr zurückhaltend sein. Denn die Entscheidung, ob und wenn ja zu welchen Bedingungen eine Fremdfinanzierung gewährt wird, ist heute vorrangig eine risikoorientierte. Das Maß des Risikos wird auf der Grundlage eines Ratings entscheiden, bei dem die vormalige Sanierung sehr belastend wirkt. Nur langfristig werden sich die Belastungen infolge der erfolgten Sanierung verflüchtigen. Hinzu kommt eine psychologische Komponente. Die Entscheidungsträger bei Finanzierungsinstituten wollen sich, sollte die Sanierung auf Dauer doch nicht erfolgreich sein, nicht dem Risiko eines Vorwurfs ausgesetzt sehen, sie hätten das Geld der Kunden leichtfertig auf das Spiel gesetzt. Wird dem sanierten Unternehmen ein Kredit gewährt und wird dieser vertragsgemäß zurückgezahlt, entspricht das der Pflicht des Sachbearbeiters, die bankmäßigen Regeln sorgfältig zu beachten. Ein Lob kann er damit nicht erwarten. Wird der Kredit allerdings nicht zurückgezahlt, kommt sehr schnell der undifferenzierte Vorwurf, wie man einem Unternehmen, das erst aus einer Sanierung entsprungen ist, überhaupt einen Kredit geben könne. Man wisse doch, dass ein erhebliches Risiko bestehe und hätte sich gegen dieses Risiko dadurch schützen müssen, dass entweder ein Kredit überhaupt nicht oder nur unter verschärften Bedingungen eines Realkredits eingeräumt hätte werden dürfen.
Daher wird das sanierte Unternehmen in den Folgejahren nach der Sanierung kaum über eine adäquate Unternehmensfinanzierung verfügen können, die auf die Ertragskraft des Unternehmens abgestellt ist, weil kein Entscheidungsträger das Risiko eines Vorwurfs auf sich nehmen wird. Eine Finanzierung wird daher allenfalls als Eigenkapitalfinanzierung, z.B. seitens der Gesellschafter, oder als Realkredite, und zwar als so genannte Hypothekarkredite, die lediglich auf grundbuchrechtliche Sicherheiten abgestellt sind, erfolgen können. Um einen Hypothekarkredit zu erhalten, müssen aber erst einmal Immobilien vorhanden sein, die zudem kaum belastet sein dürfen, weil Hypothekarkredite nur bis maximal 60 % des darüber hinaus auch noch sehr konservativ ermittelten Verkehrswertes vergeben werden können (§§ 11, 12 Hypothekenbankgesetz). Dass ein saniertes Unternehmen über diese Voraussetzungen zur Erlangung eines Hypothekarkredits verfügen könnte, ist eine wenig realistische Annahme.
Hinzu kommt, dass in der Regel erst nach mehr als fünf Jahren in den Auskünften über das Unternehmen die frühere Krise und Sanierung nicht mehr erscheint. Erst dann wird ein Kreditantrag nicht mehr durch die frühere Krise vorbelastet sein, vorausgesetzt, die Ertragslage des Unternehmens nach der Krise war gut und das Unternehmen kann positive Jahresabschlüsse vorlegen. Aber selbst dann, wenn die Sanierung mehr als fünf Jahre zurückliegt und die Finanzierung durch Grundschulden auf dem Grundstück erfolgen sollte, das von der damaligen Sanierung betroffen war, geht die Belastung des Unternehmens bei der Unternehmensfinanzierung weit über fünf Jahre hinaus. Denn im Rahmen des Kreditantrags sind im Hinblick auf die grundbuchmäßig vorgesehene Absicherung des Kredits Grundbuchauszüge vorzulegen. Und daraus ergibt sich aus Abteilung 2 die Information, dass das Grundstück von einer früheren Unternehmenskrise betroffen war. Denn auch dann, wenn solche Einträge, z.B. die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Beschlagnahme des Grundstücks im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens mittlerweile gelöscht sind, ergibt sich aus dem Grundbuchauszug noch immer der damalige Eintrag. Zwar wäre es zur Vermeidung einer solchen Information möglich, die Löschung aller gelöschten Einträge zu verlangen, so dass ein unbelasteter Grundbuchauszug vorgelegt werden kann. Die Bank wird aber in der Regel seine eigenen Überlegungen zur Frage anstellen, warum das Grundbuch bereinigt wurde. Im Zweifel wird sie den Kreditantrag dann aus anderen Gründen ablehnen.
Auch aus der Sicht der Auftraggeber kann dieser Imageschaden entscheidend dazu beitragen, dass eine Sanierung nach dem Insolvenzplanverfahren nicht den nötigen Erfolg verspricht. Denn die Eigentümer des Unternehmens bleiben bei einer Sanierung des Unternehmens nach dem Insolvenzplanverfahren gleich. Aber gerade diese Gesellschafter waren es,, so sehen es zumindest viele Auftraggeber, die die Insolvenz mitverschuldet haben. Mit einem Unternehmen, bei denen die Gesellschafter identisch geblieben sind, wollen viele Auftraggeber nichts mehr zu tun haben.
Eine Auffanggesellschaft dagegen hat keine negative Vergangenheit, so dass sich der übernommene Betrieb bei einer Auffanggesellschaft als Rechtsträger wesentlich einfacher und besser entwickeln kann, als bei einer Sanierung im Insolvenzplanverfahren unter Aufrechterhaltung des bisherigen Rechtsträgers.
Vorteil: steuerlicher Verlustvortrag
Andererseits besteht durch den Verkauf des Betriebs an eine Auffanggesellschaft möglicherweise ein Nachteil dadurch, dass die steuerlichen Verlustvorträge bei dem Schuldner verbleiben. Ob und inwieweit es sich bei dem Verzicht auf die Nutzung eines steuerlichen Verlustvortrags um einen ins Gewicht fallenden Nachteil handelt, kann erst aufgrund einer detailliert aufgestellten Vergleichsrechnung erfolgen. Meist besteht dieser Vorteil nicht oder ist nur gering, denn der steuerliche Verlustvortrag wird im Falle der Sanierung des Unternehmens im Insolvenzplanverfahren in der Regel ohnehin ganz oder zu einem erheblichen Teil aufgezehrt, da die Sanierungsgewinne steuerpflichtig sind.
Andererseits stellt der Betriebserwerb über eine Auffanggesellschaft immer ein sogenannter Assetdeal dar, indem nämlich die für die Fortführung des Betriebs beim neuen Rechtsträger notwendigen materiellen und immateriellen Güter erworben werden und damit grundsätzlich der steuerlichen Abschreibbarkeit unterliegen.
Sollte das Schuldnerunternehmen eine juristische Person sein und das Sanierungskonzept nur dann eine wirtschaftliche Tragfähigkeit haben, wenn die Sanierung über eine Auffanggesellschaft bei gleichzeitiger Nutzung des nach Berücksichtigung des Sanierungsgewinns verbleibenden Verlustvortrags erfolgt, gäbe es noch einen allerdings komplizierten Weg, nämlich die Sanierung über eine Auffanggesellschaft kombiniert mit der Sanierung im Insolvenzplanverfahren, und zwar mit der Folge, dass die Auffanggesellschaft nach Rechtskraft des Insolvenzplans die Gesellschaftsanteile des Schuldnerunternehmens erwirbt und auf sich verschmelzt. Nach dem Umwandlungsgesetz und dem Umwandlungssteuergesetz können im Falle der Verschmelzung die steuerlichen Verlustvorträge übernommen werden.
Vorteil: geringere Transaktionskosten
Andererseits ist die Übertragung des Betriebs auf eine Auffanggesellschaft in der Regel mit hohen Transaktionskosten verbunden. Gehört zum Betriebsvermögen z.B. ein Grundbesitz, fallen nicht nur erhebliche Kosten für die notarielle Beurkundung und für Gerichtskosten für die Übertragung an, sondern es ist vor allem Grunderwerbsteuer zu zahlen. Gehört ein Fuhrpark zum Betriebsvermögen, müssen die jeweiligen Fahrzeugpapiere auf den neuen Halter umgeschrieben werden. Ferner kann es bei der Übertragung von Schadensfreiheitsrabatten zu Schwierigkeiten kommen. Und schließlich muss zur Übertragung von betriebsnotwendigen Verträgen, z.B. von Miet- oder Leasingverträgen, eine Zustimmung des Vertragspartners zum Austausch der Partei erfolgen, was zwar in der Regel nicht große Probleme verursachen wird, weil der Vertragspartner kein Interesses haben wird, einen Vertrag mit einem Unternehmen zu haben, das zerschlagen wird. Aber die Vertragsumschreibung bedeutet in der Regel eine nicht unerhebliche und damit kostenträchtige Mitarbeit von Rechtsanwälten oder Hausjuristen. Andererseits können, insbesondere dann, wenn die Marktpreise seit Abschluss des Vertrages gestiegen sind, die Vertragspartner ihre Zustimmung zur Übertragung des Vertragsverhältnisses davon abhängig machen, dass die Auffanggesellschaft die neuen Preise akzeptiert.
Checkliste:
Vor- und Nachteile einer Sanierung über eine Auffanggesellschaft gegenüber der Sanierung im Insolvenzverfahren ¢ Keines oder erheblich vermindertes negatives Image in künftigen Jahren wegen der Vorbelastung durch den Insolvenzantrag. ¢ Keine oder erheblich verminderte Vorbelastung der künftigen Bankgespräche durch das frühere Insolvenzverfahren und dadurch bessere Finanzierungsmöglichkeiten bei der Unternehmensentwicklung. ¢ Möglichkeit der Durchführung einer schnellen Lösung und dadurch Reduzierung der insolvenzbedingten Nachteile bei der Unternehmensentwicklung. ¢ Sofortige Möglichkeit der Unternehmensführung in Eigenregie. ¢ Keine Nutzung des Verlustvortrags des Schuldnerunternehmens. ¢ Erhöhte Transaktionskosten.
Beispiel Sanierung der Firma Huber:
Verwertung des Betriebs als Sachgesamtheit durch Veräußerung an eine Auffanggesellschaft
Herr Huber, Gesellschaftergeschäftsführer der Josef Huber GmbH hatte kein Vertrauen, dass sein insolventes Unternehmen im Insolvenzverfahren saniert werden könne. Nach Rücksprache mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter war es aus Gründen fehlender Liquidität nicht gewährleistet, das Unternehmen fortzuführen. Herr Huber hätte daher die Unternehmensfortführung selbst finanzieren müssen, was ihn finanziell so ausgezehrt hätte, dass er selbst am Rande des wirtschaftlichen Zusammenbruchs gestanden hätte. Vor allem sah Herr Huber auch ganz erhebliche Schwierigkeiten bei der Fortsetzung des Unternehmens nach einer Sanierung im Insolvenzverfahren, da dem Unternehmen über lange Zeit der Imageschaden aus der Insolvenz schwer anhängen werde. Deshalb vereinbarte er mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Marschroute, dass es so schnell wie möglich zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt und der Insolvenzverwalter in ebenso kurzer Frist die Zustimmung der Gläubigerversammlung zur Veräußerung des Unternehmens an eine Auffanggesellschaft einholt, die für einen solchen Verkauf nach §162 InsO notwendig war, weil die Gesellschafter der Josef Huber GmbH an der Auffanggesellschaft nicht mit weniger als einem Fünftel beteiligt sein werden. Ferner wurde abgestimmt, dass mit Zustimmung der Banken das Firmengrundstück an eine Immobiliengesellschaft verkauft wird, die das Grundstück an die neu zu gründende Auffanggesellschaft vermietet.
Herr Huber führte sodann parallel zum Insolvenzverfahren mit verschiedenen Freunden Gespräche über die Gründung einer Auffanggesellschaft. Diese Gespräche waren erfolgreich. Seine Freunde waren bereit, für den Erwerb der Betriebs erhebliche Kapitalbeträge zur Verfügung zu stellen. Herr Huber und seine Freunde gründeten eine GmbH, an der Herr Huber, seine Ehefrau und seine Kinder mit 60 % und die Freunde mit 40 % beteiligt wurden. Die neu gegründete GmbH unterbreitete dem Insolvenzverwalter ein Angebot zum Erwerb des Betriebs. Dieses Angebot war für die Gläubiger besser, als bei einer Sanierung im Wege des Insolvenzplanverfahrens, denn die Vorbelastung des Unternehmens bei einer Sanierung im Insolvenzplanverfahren brauchte nicht als Abschlag eingerechnet werden.
Der Insolvenzverwalter holte die Zustimmung der Gläubigerversammlung ein. Die Gläubigerversammlung stimmte dem Verkauf zu. Das Grundstück wurde mit Zustimmung der Banken an eine Immobiliengesellschaft verkauft, die dieses an die Auffanggesellschaft vermietete.
Schon aus diesen Gründen des oftmals wenig überschaubaren Haftungsrisikos werden vor allem die Finanzierungsinstitute, die im Rahmen der Sanierung über einen Verzicht hinaus auch einen aktiven Sanierungsbeitrag zu erbringen haben, beispielsweise durch Vergabe eines Sanierungskredits, sehr zurückhaltend sein.