1.     Einführung – Überblick

 

1.1     GmbH als juristische Person

Die GmbH ist eine juristische Person, also eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Ebene der Gesellschaft ist von der Ebene der Gesellschafter zu unterscheiden. Dies wird vielfach außer Acht gelassen, was zu besonderen Haftungstatbeständen führen kann. Wird nämlich das Vermögen der GmbH mit dem der Gesellschafter derart vermischt, dass die rechtliche Trennung der Personen faktisch wieder aufgehoben wird, kann dies zur Durchgriffshaftung führen. Der Gesellschafter haftet nunmehr persönlich für die Schulden der Gesellschaft, was durch die Rechtsform der GmbH als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gerade vermieden werden sollte.

Diese Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter sollte der Gesellschafter und Geschäftsführer stets im Auge behalten. Die GmbH hat nämlich eigenständige Interessen, die im Rechts- und Wirtschaftsverkehr beachtet werden müssen und die sich von den Interessen der Gesellschafter unterscheiden. Die Gesellschaft stellt gegenüber den Gläubigern eine eigenständige, also begrenzte Haftungsmasse dar. Die Gläubiger können, wenn nicht Sonderfälle vorliegen, nicht auf das Vermögen der Gesellschafter zugreifen. Wird die Gesellschaft insolvent, bedeutet dies für nicht abgesicherte Gläubiger meist einen Totalausfall ihrer Forderung. Deshalb unterliegt die Vermögensmasse der GmbH einem besonderen gesetzlichen Schutz. Benachteiligt der Geschäftsführer beispielsweise die Gesellschaft zu eigenen Vorteilen oder zu Vorteilen Dritter, stellt dies eine strafbare Untreue gemäß § 266 StGB dar und führt zu persönlichen Schadenersatzpflichten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft.

1.2     Verwendung der Rechtsform der GmbH

Die GmbH ist die heute am häufigsten gewählte Gesellschaftsform. Meist wird diese Gesellschaftsform für kleine und mittlere Unternehmen verwendet. Sie ist in der Regel personalistisch ausgestaltet, d.h. es sind nur wenige Gesellschafter vorhanden, die sich untereinander kennen und in der Regel in der Gesellschaft selbst mitarbeiten. Ein Großteil solcher GmbHs ist familiär bezogen. Eltern und Kinder, Brüder und Schwestern sind die Gesellschafter. Oder eng zusammen arbeitende Personen, die sich gut kennen, führen als Gesellschaftergeschäftsführer das Unternehmen partnerschaftlich. Oftmals ist dies der Fall, wenn zwei oder mehr Kollegen in einem Unternehmen die Gründung eines eigenen Unternehmens verabreden und als Arbeitnehmer dort ausscheiden.

1.3     Die GmbH-Reform 2008

2008 kam es zu einer umfassenden GmbH-Reform, nämlich mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).

Mit dieser Modernisierung ist die Rechtsform der GmbH attraktiver geworden. Gleichzeitig wurde das Image der GmbH erheblich verbessert, weil die typischen Missbräuche seitdem nicht mehr möglich bzw. erheblich erschwert sind. Denn bis zur Reform sind die Geschäfte der GmbHs auf Kosten der Gläubiger durch sogenannte Firmenbestatter vielfach rechtswidrig und in betrügerischer Absicht beendet worden, ohne dass ausreichende rechtliche Möglichkeiten zum Schutz bestanden.

Die GmbH-Reform hatte insbesondere folgende Änderungen zum Inhalt:

1.3.1   Erleichterungen der GmbH-Gründung

Die Gründung von GmbHs wurde erleichtert und beschleunigt, insbesondere nachdem zuvor wegen Schwächen des GmbH-Rechts verstärkt auf ausländische Rechtsformen wie der englischen Limited ausgewichen wurde. Denn in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wurden geringere Anforderungen an die Gründungsformalien und an die Aufbringung des Mindeststammkapitals gestellt, als dies nach dem deutschen GmbH-Recht der Fall war. Insbesondere brachte die GmbH-Reform folgende Änderungen:

• Es wurde die Rechtsform der UG eingeführt, die als „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder als „UG (haftungsbeschränkt)“ zu firmieren hat und die eine Variante der GmbH darstellt (§ 5a Abs. 1 GmbHG); näher dazu unter Ziffer 2.1.2.
• Ein vereinfachtes Gründungsverfahren wurde für den Fall eingeführt, dass sich bis zu drei Gesellschafter an der Gründung beteiligen und nur ein Geschäftsführer bestellt wird (§ 2 Abs. 1 a GmbHG); näher dazu unter Ziffer 2.1.1.
• Bereits bei der Gründung können nunmehr mehrere Geschäftsanteile übernommen werden (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG); näher dazu unter Ziffer 3.1.
• Ein Geschäftsanteil kann nunmehr auf einen Betrag von nur 1,00 € lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG); näher dazu unter Ziffer 3.1.
• Für den Fall, dass die Gesellschaft ein genehmigungsbedürftiges Gewerbe betreiben möchte (z.B. Bewachungsgewerbe, § 34a GewO; Bauträger und Baubetreuer, § 34c GewO; Handwerk, § 1 Handwerksordnung) , muss die staatliche Genehmigung nicht mehr bereits bei der Gründung vorliegen, wie dies bisher der Fall war. Mit dem MoMiG wurde die entsprechende Bestimmung in § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG alter Fassung gestrichen, wonach bei der Gründung die Genehmigungsurkunde vorzulegen war, falls der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedurfte.
• Die Registergerichte verzichten weitgehend auf die Nachweise über die Einlagenleistung und die Werthaltigkeit der Sacheinlagen (§§ 8 Abs. 2 Satz 3, 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Das Gericht kann bei der Gründungsprüfung nur dann die Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstige Nachweise verlangen, wenn es erhebliche Zweifel hat, ob das Kapital ordnungsgemäß aufgebracht wurde. Bei Sacheinlagen wird die Werthaltigkeitskontrolle durch das Registergericht auf die Frage beschränkt, ob eine „nicht unwesentliche“ Überbewertung vorliegt.
• Vereinfacht wurde auch die Gründung von Ein-Personen-GmbHs. Hier wird künftig auf die Stellung besonderer Sicherheitsleistungen verzichtet (§§ 7 Abs. 2 Satz 3, 19 Abs. 4 GmbHG).

1.3.2   Deregulierung und Flexibilisierung

Durch ein Bündel von Maßnahmen wurde die Attraktivität der GmbH nicht nur in der Gründung, sondern auch als „werbendes“, also am Markt tätiges Unternehmen erhöht und Nachteile der deutschen GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen ausgeglichen. Denn international verglichen war die bisherige GmbH schwerfällig und unflexibel.

• So besteht nunmehr die Möglichkeit zur Verlegung des Verwaltungssitzes der GmbH ins Ausland, ähnlich wie dies umgekehrt bei der englischen Limited in Deutschland der Fall ist, wo der Verwaltungssitz einer englischen Limited in Deutschland liegen kann. Verwaltungssitz und Satzungssitz müssen nun nicht mehr übereinstimmen. Aus dem Satzungssitz folgt die Zuständigkeit des Registergerichts, des Prozessgerichts, des Insolvenzgerichts und der Ort, an dem die Gesellschafterversammlungen stattzufinden haben, soweit eine satzungsmäßige Einladung und Abhaltung der Gesellschafterversammlung notwendig sein sollte. Der Verwaltungssitz ist der tatsächliche Sitz der Gesellschaft, wo die Verwaltung erfolgt.
• Zu einer fast unüberschaubaren Rechtsprechung und zu fast unkalkulierbaren finanziellen Risiken für die Gesellschafter führte bisher das Thema der sog. verdeckten Sacheinlage, die als Verstoß gegen die Sacheinlagevorschriften angesehen wurden. In der Insolvenz der Gesellschaft konnte der Insolvenzverwalter bisher die vereinbarte Bareinlage erneut einfordern, während er die geleistete Sacheinlage behalten durfte. Das wurde überwiegend als unangemessen angesehen und Notare und Gründungsberater wiesen oftmals so erheblich auf die rechtlichen Risiken hin, dass Sachgründungen dadurch unterblieben sind. Nunmehr gilt die Differenzhaftung, nämlich die Haftung auf den Betrag, um den der Wert der Sacheinlage geringer ist als die als Barleistung übernommene Stammeinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG).
• Ähnlich problematisch war der Fall des sog. „Hin– und Herzahlens“, bei dem die Einlageleistung aufgrund einer vorherigen Absprache wieder an die Gesellschafter zurückgeflossen ist. Auch hier kam es zur ausufernden und letztlich fast unüberschaubaren Rechtsprechung. Nunmehr steht die Vereinbarung einer Einlagenrückgewähr der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist (§ 19 Abs. 5 GmbHG).
• Besonders ausufernd war auch die Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht, die zuletzt nicht einmal mehr fachlich qualifizierte Berater mit der notwendigen Rechtssicherheit überblicken konnten. Diese Rechtsunsicherheiten wurden beseitigt. § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG sagt nunmehr aus, dass Satz 1 der Bestimmung keine Anwendung auf Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen findet. In Satz 1 ist geregelt, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausbezahlt werden dürfen. Dies bedeutet, dass Auszahlung auf Gesellschafterdarlehen und entsprechende Forderungen möglich sind. Die rechtliche Problematik, die sich damit verknüpft und der bisher die Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht gerecht werden wollte, ist damit aus dem GmbH-Recht genommen und ins Insolvenzrecht verschoben worden. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft zu nachrangigen Forderungen und sind damit praktisch gänzlich verloren (Näheres unter Ziffer 3.7).
• Auch die Problematik der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung wurde in das Insolvenzrecht verschoben. Nach § 135 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter sein Aussonderungsrecht an einem der Gesellschaft überlassenen Gegenstand für die Dauer von bis zu einem Jahr nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend machen. Gleichzeitig ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, für diesen Zeitraum die in dem letzten Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens tatsächlich geleisteten Vergütungen an den Gesellschafter zu zahlen.
• Durch die neue Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG wird das international übliche Cash-Pooling auf eine rechtlich sichere Grundlage gestellt. Mit dem Cash-Poolung erfolgt ein Liquiditätsausgleich zwischen den Unternehmensteilen im Konzern (Näheres hierzu unter Ziffer 3.8).
• Nunmehr gibt es auch bei der GmbH die Möglichkeit eines genehmigten Kapitals, wie dies im Aktenrecht gemäß § 202 AktG der Fall ist (§ 55a GmbHG). Danach kann die Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag ermächtigt werden, innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Satzung weitere Geschäftsanteile gegen Einlagen in das Stammkapital auszugeben. 
• Die Gesellschafterliste dient künftig auch als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen. Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, kann darauf vertrauen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Ist eine unrichtige Eintragung in der Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben, so gilt der Inhalt der Liste dem Erwerber gegenüber als richtig.

1.3.3   Missbrauchsbekämpfung

Und schließlich erschweren die Neuerungen bei der GmbH-Reform nunmehr die Arbeit der sog. Firmenbestatter, die in der Regel dazu führte, dass ein geordnetes Insolvenzverfahren nicht möglich war.

• Es besteht nunmehr die Pflicht zur Anmeldung einer inländischen Anschrift zum Handelsregister (§ 8 Abs. 4 GmbHG). Ist eine Zustellung hiernach dennoch nicht möglich, kann sie öffentlich erfolgen (§ 185 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
• Es wurden Pflichten der Gesellschafter für den Fall eingeführt, dass eine GmbH geschäftsführerlos ist. In diesem Falle können Zustellungen an die Gesellschafter vorgenommen werden (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Ferner können in diesem Falle auch die Gesellschafter Insolvenzantrag stellen (§ 15 Abs. 1 InsO). Besteht Kenntnis vom Insolvenzgrund besteht sogar die Pflicht der Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft zur Stellung des Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 3 InsO).
• Eingeführt wurde eine Insolvenzverursacherhaftung, nach der die Geschäftsführer für Zahlungen haften, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen (§ 64 GmbHG).
• Die Liste der strafrechtlichen Verurteilung von Geschäftsführern, die zum Ausschluss von der Geschäftsführertätigkeit führen, wurden erweitert. Ausschlussgründe sind nunmehr auch Verurteilungen wegen Betrugs einschließlich Computer-, Subventions-, Kapitalanlage– und Kreditbetrugs, wegen Insolvenzverschleppung und wegen Verurteilungen aufgrund allgemeiner Straftatbestände mit Unternehmensbezug (§§ 263 bis 264 a, 265b bis 266a StGB), § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG. 
• Und schließlich wird eine Strohmannhaftung eingeführt. Danach haften Gesellschafter für den Schaden, der dadurch entsteht, dass sie vorsätzlich oder grob fahrlässig eine Person, die die für eine Geschäftsführerstellung erforderlichen Zuverlässigkeitskriterien nicht erfüllt, zum Geschäftsführer bestellen oder ihr faktisch die Führung der Geschäfte überlassen und diese Person die ihr nach § 43 Abs. 1 GmbHG obliegende Sorgfaltspflicht verletzt (§ 6 Abs. 5 GmbHG).

2.     Die Gründung der GmbH

 

2.1     Formen der GmbH-Gründung

Für die Gründung einer GmbH gibt es verschiedene Gründungsformen. Möglich und sicherlich die weithin vorherrschende Methode der Gründung ist die Gründung, wie sie bisher als einzige Möglichkeit bestand, nämlich die so genannte Standardgründung einer individuellen Fassung des Gesellschaftsvertrags mit einem Stammkapital von mindestens 25.000,00 €. Neu hinzugekommen durch die GmbH-Reform 2008 ist die Gründung einer GmbH mit gesetzlich vorgefertigtem Musterprotokoll und die Gründung einer so genannten Mini-GmbH mit einem Gesellschaftskapital von geringer als 25.000,00 €.

2.1.1   Gründung mit Musterprotokoll

Das Musterprotokoll für die Gründung mit einem Musterprotokoll ist in den Anhang des GmbH-Gesetzes aufgenommen und auch im Internet des Bundesministeriums der Justiz (www.bmj.de) abrufbar. Es stehen zwei Musterprotokolle zur Verfügung nämlich

• das Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft und
• das Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern.

Auch die Gründung nach einem Musterprotokoll ist notariell beurkundungspflichtig (§§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 5 GmbHG). Die notariellen Gebühren für eine Gründung nach dem Musterprotokoll sind gegenüber der Standardgründung geringer, weil das geringere Stammkapital zur Grundlage der Gebührenberechnung gemacht wird (§ 41d KostO). Kaum eine Kosteneinsparung erfolgt, wenn eine Standard-GmbH mit Musterprotokoll gegründet wird, weil diese mit dem Mindestkapital von 25.000 € gegründet werden muss. Die Ersparnis folgt in diesem Falle lediglich aus der Tatsache, dass keine gesonderte Gesellschafterliste erstellt und eingereicht und nur eine einzige Geschäftsführerunterschrift beglaubigt werden muss.

TIPP:
Vermeiden Sie nach Möglichkeit die Gründung nach dem Musterprotokoll, denn

der Kostenvorteil bei den Notarkosten ist bei der Gründung nach dem Musterprotokoll gegenüber einer Standardgründung vergleichsweise gering.

Dagegen ist die Einschränkung bei der Gestaltungsfreiheit belastend, was das Konfliktrisiko bei mehreren Gesellschaftern erheblich erhöhen kann, wenn wegen des geringen Kostenvorteils an sich sinnvolle Sonderregelungen unterlassen werden. So kann der anfängliche Kostenvorteil schnell in erhebliche Nachteile bei der Unternehmensentwicklung umschlagen, wenn sich die Gesellschafter streiten.

Und schließlich führt ein späterer Übergang zur Standardgründung zu weiteren Aufwendungen und Kosten.

CHECKLISTE:
Nur eine Standardgründung kommt insbesondere in Betracht,

Ø  wenn die Gesellschaft mehr als drei Gesellschafter haben soll,

Ø   wenn Sacheinlagen übernommen werden,

Ø  wenn in einer Person mehrere Geschäftsanteile übernommen werden sollen,

Ø  wenn die Gesellschaft mehr als einen Geschäftsführer haben soll

Ø  wenn die Gesellschaft zwar nur einen Geschäftsführer haben soll, der aber nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden soll,

Ø  wenn in den Gesellschaftsvertrag andere über das Musterprotokoll hinausgehende Regelungen vereinbart werden sollen.

2.1.2   Gründung einer Mini-GmbH

Die Mini-GmbH ist die Antwort auf die frühere verstärkte Nutzung der englischen Limited, weil diese anders als die deutsche GmbH auch mit einem Stammkapital von umgerechnet 1,00 € möglich war. Auch die Mini-GmbH kann nunmehr mit einem Stammkapital von weniger als 25.000,00 €, damit auch in Höhe eines Stammkapitals von nur 1,00 € gegründet werden (§ 5a Abs. 1 GmbHG).

Das satzungsmäßige Stammkapital der Mini-GmbH muss in voller Höhe aufgebracht sein, bevor die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet wird (§ 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Sacheinlagen sind bei der Mini-GmbH ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

Nach § 5a Abs. 3 GmbHG müssen Mini-GmbHs eine gesetzliche Rücklage bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist.

Solange das Stammkapital der Mini-GmbH unter 25.000,00 € ist, muss die Gesellschaft den Zusatz in der Firmierung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ tragen (§ 5a Abs. 1 GmbHG). Wird das Stammkapital später auf 25.000,00 € oder mehr erhöht, kann die Gesellschaft dann auf die Bezeichnung „GmbH“ wechseln.

2.1.3   Standardgründung

Die Standardgründung, also die bisherige Form der Gründung, ist weiterhin die vorherrschende Form der Gründung und wird dies sicherlich auch bleiben.

Die folgenden Ausführungen befassen sich, solange nicht anderes zum Ausdruck gebracht, mit dieser Standardgründung.

2.2     Gründung, Gesellschaftsform

Die Gründung einer GmbH erfolgt durch notarielle Beurkundung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die Gründung erfolgt in der Weise, dass ein Gründungsprotokoll erstellt wird und die Satzung der GmbH (also der Gesellschaftsvertrag) als Anlage zu diesem Protokoll genommen wird. Eine notarielle Gründung ist im Ausland möglich, wenn das ausländische Notariat deutschen Rechtsverhältnissen entspricht und weitgehend vergleichbar ist. Dies ist neben den EU-Staaten Österreich, Niederlande, Italien, Belgien, Spanien, usw. auch in der Schweiz der Fall. Mit der Gründung einer deutschen GmbH vor einem Schweizer Notar können nicht unerhebliche Notarkosten gespart werden.

Die Gründung einer GmbH kann durch eine oder mehrere Personen erfolgen (§ 1 GmbHG). Gesellschafter einer GmbH kann jede natürliche oder juristische Person sowie jede Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) und auch eine BGB-Gesellschaft sein.

Die Gründung kann durch Bevollmächtigte erfolgen. Hierzu ist eine spezielle Gründungsvollmacht notwendig, die notariell errichtet und beglaubigt sein muss (§ 2 Abs. 2 GmbHG); siehe hierzu das Muster unter Ziffer 12.1:

2.3     Gegenstand

Im Gesellschaftsvertrag ist der Gegenstand zu bezeichnen, auf welchem Gebiet die GmbH tätig sein soll (§ 3 Abs. 1 Ziffer 2 GmbHG). Hieraus folgt, in welchem Umfang die Geschäftsleitung berechtigt ist, Geschäfte zu betreiben.

Der Gegenstand des Unternehmens muss den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft klar und deutlich erkennen lassen. Allgemeine Angaben wie „Handel mit Waren aller Art“, „Export und Import von Waren“ oder „Durchführung von Dienstleistungen“ sind unzulässig. Der Gegenstand der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG ist hinreichend bestimmt, wenn auf die KG-Beteiligung und die Übernahme der Geschäftsführung der KG durch die GmbH hingewiesen wird.

Der Gegenstand einer GmbH stellt den Rahmen dar, innerhalb dessen der Geschäftsführer die Geschäfte führen kann. Der Geschäftsführer ist aber nicht verpflichtet, jeden einzelnen in der Satzung vorgesehenen Gegenstand auch tatsächlich durchzuführen. Deshalb sollte der Gegenstand flexibel und eher weit gefasst werden. Denn wenn der Gegenstand eng gefasst ist und die Geschäfte darüber hinaus gehen sollen, wäre eine Satzungsänderung mit der Erweiterung des Gegenstandes notwendig, was nicht unerhebliche Kosten für Notar und Gericht verursachen würde.

Gegenstand einer GmbH kann vorrangig die Übernahme einer Komplementär-Stellung einer GmbH & co. KG sein. Die Komplementär-GmbH führt die Geschäfte der GmbH & Co. KG und haftet für alle Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG in vollem Umfange.

2.4     Firma, Sitz

Die Firma kann (und wird regelmäßig) die abgekürzte Form „GmbH“ enthalten (§ 4 GmbHG). Die Firma muss zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Abs. 1 HGB). Dies kann eine Personenfirma sein, bei der die Firma den Namen eines Gesellschafters enthält. Es kann dies auch eine Sachfirma sein, bei der sich die Firma an dem Tätigkeitsgebiet der Gesellschaft ausrichtet. Es kann aber auch eine reine Phantasiefirma sein, die nicht dem Unternehmensgegenstand entnommen ist. Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreis wesentlich sind, irrezuführen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 HGB).

Der Gesellschaftsvertrag muss den Sitz der Gesellschaft enthalten. Dieser wird im Handelsregister eingetragen. Als Sitz der Gesellschaft ist die politische Gemeinde zu verstehen. Der Sitz der GmbH muss im Inland liegen, da es sich um eine Gesellschaftsform nach deutschem Recht handelt. Seit der GmbH-Reform 2008 kann die GmbH ihre Geschäfts– und Verwaltungstätigkeit auch vom Ausland aus betreiben (§ 4a GmbHG). In diesem Falle fallen Verwaltungssitz und satzungsgemäßer Sitz auseinander. Damit können deutsche GmbHs ausschließlich im Ausland tätig sein. Die Registereintragung in Deutschland bleibt bestehen und die GmbH muss auch in Deutschland eine Geschäftsanschrift besitzen.

2.5     Dauer, Kündigung

In der Regel wird die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet. Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein, ist dies in die Satzung aufzunehmen (§ 3 Abs. 2 GmbHG).

Anzugeben ist die Dauer der Vereinbarung, z.B. fest für eine bestimmte Zeit. Eine solche Vereinbarung führt dazu, dass die Gesellschaft mit Ablauf dieser Zeit aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Ziffer 1 GmbHG). Die Auflösung bedeutet, dass die Gesellschaft durch die Liquidatoren zu liquidieren ist (§ 66 Abs. 1 GmbHG).

Ist die Gesellschaft – wie in der Regel – auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, ist zu ihrer Liquidation ein Liquidationsbeschuss der Gesellschafter notwendig (§ 60 Abs. 1 Ziffer 2 GmbHG). Wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, bedarf der Liquidationsbeschluss einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen (§ 60 Abs. 1 Ziffer 2 GmbHG); Näheres hierzu unten Ziffer 9.1.

Möglich ist auch die Vereinbarung, dass die Gesellschaft nach Ablauf einer festen Frist auf unbestimmte Dauer fortgesetzt wird.

Und schließlich wird oftmals vereinbart, dass ein Gesellschafter die Gesellschaft kündigen kann. Zusätzlich wird hierzu vereinbart, was die Rechtsfolge der Kündigung ist. Meist wird geregelt, dass der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschafter ausscheidet. Möglich ist auch die Regelung, dass mit der Kündigung die Gesellschaft zu liquidieren ist. 

2.6     Geschäftsjahr

Das Geschäftsjahr kann vom Kalenderjahr abweichen. Es kann kürzer, aber nicht länger als 12 Monate sein (§ 240 Abs. 2 Satz 2 HGB). Geschäftsjahr ist die festgelegte Rechnungsperiode. Die Festlegung des Geschäftsjahrs hat damit handelsrechtliche und bilanzsteuerrechtliche Wirkung. Es empfiehlt sich, das Geschäftsjahr im Vertrag anzugeben. Wird nichts angeben, ist das Geschäftsjahr das Kalenderjahr.

Eine spätere Änderung des Geschäftsjahres ist eine Satzungsänderung. Dem Geschäftsjahr entspricht steuerlich das Wirtschaftsjahr (§ 4a EStG). Die spätere Umstellung des Wirtschaftsjahres auf einen vom Kalenderjahr abweichenden Zeitraum kann nur im Einvernehmen mit dem Finanzamt erfolgen (§ 4a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG, § 8b EStDV). Eine Umstellung auf das Kalenderjahr bedarf keiner Zustimmung.

3.     Das Stammkapital

3.1     Mindestkapital, Stammkapital, Geschäftsanteil

Das gebundene Kapital wird bei der GmbH als Stammkapital bezeichnet. Das erforderliche Mindestkapital des gebundenen Kapitals beträgt € 25.000,00 €. Ausnahmen bestehen bei der Mini-GmbH, deren Stammkapital kleiner als € 25.000,00 € sein kann (hierzu oben Ziffer 2.1.2).

Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile stellt das Stammkapital dar; der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils ist die Einlage, die der Inhabers auf das Stammkapital übernimmt (Stammeinlage, § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage zu leisten (§ 14 Satz 1 GmbHG). Die Höhe der zu leistenden Einlage richtet sich nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils (§ 14 Satz 2 GmbHG).

Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Damit ist die Ausgabe eines Geschäftsanteils mit einem Nennbetrag von 1,00 € möglich.

Ein Gesellschafter kann bei der Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Die Möglichkeit, mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen ist seit der GmbH-Reform neu und verbessert die Stellung eines Gesellschafters erheblich. So kann er beispielsweise einen bestimmten Geschäftsanteil an einen Kreditgeber als Sicherheit geben und unverpfändete Anteile behalten.

3.2     Sacheinlage

Das Stammkapital kann ganz oder in Teilen auch durch Sachleistungen geleistet werden. In diesem Fall müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden (5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG).

Gegenstand der Sacheinlage kann jeder übertragbare vermögenswerte Gegenstand sein, z.B. Sachen, Forderungen, sonstige Rechte oder Sachgesamtheiten. Oftmals werden Unternehmen als Sacheinlage eingebracht. Beispielsweise wurde ein Unternehmen als Einzelfirma geführt und der Inhaber bringt diese zur Beschränkung seiner Haftung in eine neu gegründete GmbH ein. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

Die Einbringung der Sacheinlage selbst erfolgt in der Regel durch einen eigenen Einbringungsvertrag. Im Gegensatz zu Bareinlagen müssen Sacheinlagen in vollem Umfang vor der Anmeldung der Gesellschaft an die GmbH erbracht werden (§ 7 Abs. 3 GmbHG). Sie sind mit dem Zeitwert zu bewerten. Der Wert der Sacheinlage muss den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreichen oder übersteigen. Ist der Wert der Sacheinlage niedriger, ist der einbringende Gesellschafter verpflichtet, den Fehlbetrag in Geld zu leisten (§ 9 Abs. 1 GmbHG, Differenzhaftung). Die Differenzhaftung trifft jedoch nicht nur den einbringenden Gesellschafter, sondern auch die anderen Gründer und die Rechtsnachfolger (§ 24 GmbHG).

Zu Haftungsfolgen führt auch eine so genannte verdeckte oder verschleierte Sachgründung, also eine Bargründung, die in Wirklichkeit eine Sachgründung darstellen soll. Eine solche verdeckte Sachgründung liegt z.B. vor,

Ø  wenn die von einem Gesellschafter erbrachte Geldeinlage an einen Gesellschafter alsbald als Vergütung für eine Sachleistung wieder zurückbezahlt wird,

Ø  wenn ein von der Gesellschaft gewährtes Darlehen von einem Gesellschafter alsbald als Geldeinlage wieder eingebracht wird,

Ø  wenn die von einem Gesellschafter erbrachte Geldeinlage alsbald zur Rückzahlung eines von dem Gesellschafter gewährten Darlehens verwandt wird, oder

Ø  wenn ein Gesellschafter zum Zwecke der Erst– und Grundausstattung des Unternehmens Waren gegen Bezahlung an die Gesellschaft liefert, und dies in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Leistung auf die übernommene Bareinlage geschieht.

Ist vereinbart, dass für die übernommene Stammeinlage eine Sacheinlage von höherem Wert eingebracht wird, liegt eine so genannte Überpari-Emission vor. Bei dem Differenzbetrag handelt es sich um ein Aufgeld (Agio), das in der Handelsbilanz gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB als Kapitalrücklage auszuweisen ist. Diese Kapitalrücklage ist zu unterscheiden von der freiwilligen Zuzahlung des Gesellschafters in das Eigenkapital, die gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ebenfalls in die Kapitalrücklage einzustellen ist, bei der es sich jedoch anders als beim Aufgeld um eine unentgeltliche Leistung des Gesellschafters handelt, die nicht im Zusammenhang mit dem Erwerb von individuellen Gesellschaftsrechten steht. Die Zuführung von Vermögenswerten im Rahmen einer Überpari-Emission stellt daher insgesamt ein tauschähnliches Geschäft dar und ist nicht nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG als Einlage zu bewerten (BFH, Urteil vom 24.04.2007, I R 35/05).

3.3     Notwendige Einzahlung

Das erforderliche Mindestkapital von 25.000,00 € (soweit nicht eine Mini-GmbH vorliegt, oben Ziffer 2.1.2) muss wie folgt eingezahlt werden:

• Auf jeden Geschäftsanteil muss, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel eingezahlt werden (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).
• Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens so viel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrages der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des gesetzlichen Mindeststammkapitals, also 12.500,00 € erreicht (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).
• Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§ 7 Abs. 3 GmbHG).
• Im Übrigen beschließt die Gesellschafterversammlung über die Einforderung von Geldeinlagen (§ 46 Nr. 2 GmbHG), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt.

Im Falle verzögerter Einzahlung kann an den säumigen Gesellschafter eine erneute Aufforderung zur Zahlung binnen einer zu bestimmenden Nachfrist unter Androhung seines Ausschlusses mit dem Geschäftsanteil, auf welchen die Zahlung zu erfolgen hat, erlassen werden (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der säumige Gesellschafter seines Geschäftsanteils und der geleisteten Teilzahlung zugunsten der Gesellschaft verlustig zu erklären (§ 21 Abs. 2 GmbHG).

Wegen des nichtbezahlten Betrages haften auch die Rechtsvorgänger des säumigen Gesellschafters (§ 22 Abs. 1 GmbHG). Das bedeutet, dass derjenige, der einen nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil veräußert, sich weiterhin im Haftungsrisiko befindet, die fehlende Einzahlung auf die Stammeinlage noch leisten zu müssen, obwohl er möglicherweise schon lange nicht mehr Gesellschafter ist. Das Risiko besteht dann fünf Jahre lang ab dem Zeitpunkt der Übertragung des Geschäftsanteils und der Mitteilung der Übertragung an die Gesellschaft (§ 22 Abs. 3 GmbHG).

Für fehlende Einlagen haften die übrigen Gesellschafte notfalls, d.h., dass die Forderungen gegen den säumigen Gesellschafter nicht durch Verkauf des Anteils befriedigt werden können, anteilmäßig entsprechend dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 GmbHG).

Die Satzung muss das Stammkapital und die Nennbeträge der Geschäftsanteile gesondert ausweisen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4 GmbHG). Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle € lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG).

Die Satzung kann eine Verpflichtung zur Leistung einer den Nennwert der Stammeinlage übersteigenden Geldeinlage begründen (Überpariemission). Das Aufgeld (Agio) ist als Kapitalrücklage auszuweisen (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB).

Beispiel:

A hat ein gut gehendes Unternehmen, das er als Einzelkaufmann führt. Er möchte B daran beteiligen und bringt dieses in eine GmbH ein. Der Wert des Unternehmens wird mit 250.000 € angenommen. Das Stammkapital soll 25.000 € betragen. Dies bedeutet, dass der Wert sämtlicher Geschäftsanteile das 10fache des Nominalbetrags sind. Soll B mit 20% an der GmbH beteiligt werden, so übernimmt dieser einen Geschäftsanteil von nominell 5.000 €, für den er 50.000 € zu zahlen hat. Der Differenzbetrag von 45.000 € wird in der Bilanz der GmbH als Kapitalrücklage ausgewiesen.  

3.4     Das freie Kapital

Gelder, die nicht zur Erhaltung des Stammkapitals benötigt werden, können an die Gesellschafter ausbezahlt werden. Hier handelt es sich um das so genannte freie Kapital. Die GmbH kann daher für die Gesellschafter die Funktion einer Sparbüchse haben. Das Kapital der Gesellschafter, z.B. einer Familie, befindet sich in der Gesellschaft. Ist die Gesellschaft über lange Zeit gewachsen, verfügt sie oftmals über erhebliche stille Reserven. Benötigt ein Gesellschafter Geld, z.B. für eine Urlaubsreise oder für eine private Investition, kann er sich durch die Gesellschaft Rücklagen oder Gewinnvorträge auszahlen oder sich ein Darlehen geben lassen.

Das Verbot von Darlehensgewährungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft an Geschäftsführer, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten bestimmt § 43 a GmbHG ausdrücklich.

Allerdings kann eine derartige Möglichkeit des Abzuges von Firmengeldern aus dem freien nicht zum Erhalt des Stammkapitals benötigten Vermögens für das Unternehmen auch negative und oftmals fatale Auswirkungen haben. Kommt die Gesellschaft in die Krise, fehlt dieses Geld und der Gesellschafter kann die Rückzahlung vielleicht nicht in der erforderlichen Eile ermöglichen. Deshalb bewertet eine Bank, die die GmbH finanziert, diese Möglichkeit der Auszahlung von freiem Kapital an die Gesellschafter als Risikoposition. Dies kann Auswirkungen haben, dass ein bestimmter Kredit nicht oder nur in geringerer Höhe gegeben wird, oder dass der Zinssatz wegen des höheren Risikos angehoben wird oder dass zusätzliche Sicherheiten von den Gesellschaftern selbst, wie etwa Bürgschaften gefordert werden.

3.5     Stammkapital als Haftungsgrundlage der Gläubiger

Wesentlich für das Verständnis einer GmbH ist das Grundkonzept des GmbH-Rechts, wonach die GmbH über das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Stammkapital, das mindestens € 25.000,00 € betragen muss, verfügen können muss. Dieses Stammkapital ist die Haftungsgrundlage für die Gläubiger und gleichzeitig Grundlage dafür, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht persönlich, sondern nur mit ihrer Einlage haften. Dieser Grundsatz der Kapitalerhaltung zieht sich wie ein roter Faden durch das GmbH-Recht und wird von vielen Vorschriften gesichert.

Das Stammkapital muss aber nicht etwa gesondert auf einem Konto hinterlegt sein, sondern kann im Rahmen des Geschäftsbetriebs verwendet werden. Damit steckt das Stammkapital der GmbH in Investitionen, also im Anlagevermögen, oder im Umlaufvermögen, wie etwa in den Vorräten oder in den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen.

Eine der Vorschriften zur Kapitalerhaltung bei der GmbH ist die Pflicht der Geschäftsführer, die Gesellschafter zu informieren, wenn die Hälfte des Stammkapitals durch Verluste aufgezehrt ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Damit sollen die Gesellschafter noch Maßnahmen ergreifen können, um ein weiteres Abschmelzen der zweiten Hälfte des Stammkapitals zu vermeiden.

Zum Schutz der Gläubiger besteht für die Geschäftsführer der GmbH die Pflicht, im Falle einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft Insolvenzantrag zu stellen. Die Verletzung dieser Pflicht zieht strafrechtliche Folgen gemäß § 15a Abs. 1 InsO nach sich und führt auch zur zivilrechtlich persönlichen Haftung der Geschäftsführer.

Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder ergibt sich aus dem Jahresabschluss oder einer Zwischenbilanz die Überschuldung der Gesellschaft, so hat der Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber innerhalb von drei Wochen seit der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO). Bei der Drei-Wochen-Frist handelt es sich um eine Höchstfrist. Diese darf nur ausgenutzt werden, wenn berechtigte Chancen für die Sanierung des Unternehmens bestehen. Ist dies nicht der Fall muss sofort Insolvenzantrag gestellt werden.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die GmbH nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn sie ihre Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO).

3.6     Kapitalerhöhung

Das Kapital kann jederzeit durch Kapitalerhöhungsbeschluss erhöht werden. Damit eine schuldbefreiende Wirkung bei der Einzahlung des beschlossenen Erhöhungsbetrags auch tatsächlich eintritt ist besondere Vorsicht angesagt. Denn der Gesellschafter erfüllt seine Einlageverpflichtung nur dann, wenn er den Einlagebetrag zur freien Verfügung der Geschäftsführer an die Gesellschaft zahlt. Hierfür gilt:

• Voreinzahlungen auf die künftige Kapitalerhöhung haben schuldtilgende Wirkung nur dann, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Fassung des Erhöhungsbeschlusses noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist (BGH Urteil vom 15.03.2004, II ZR 210/01). Bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ist dann eine wertgleiche Deckung jedenfalls nicht mehr erforderlich. Die maßgeblich Zäsur bildet nämlich allein der Kapitalerhöhungsbeschluss (BGH Urteil vom 18.03.2002, II ZR 11/01).
• Durch eine am selben Tag über ein Konto der GmbH abgewickelte und der Höhe nach identischen Barein- und Barauszahlung wird die Einlageverpflichtung nicht getilgt, wenn es sich bei dem Zahlungsvorgang entweder um eine bloße Hin- und Herzahlung oder um eine Zahlung aus Mitteln der Gesellschaft handelt (BGH Urteil vom 22.03.2004, II ZR 7/02).
• Oftmals erfolgt die Kapitalerhöhung, weil der Kontokorrentkredit bei der Bank überzogen ist. Ausreichend ist in diesem Falle eine Zahlung auf dieses laufende Konto, sofern die Geschäftsführung die Möglichkeit hat, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Gesellschaft ein entsprechender Kreditrahmen förmlich eingeräumt worden ist. Es reicht vielmehr aus, dass die Geschäftsführung infolge der Einzahlung in die Lage versetzt wird, erneut Kredit in Höhe des eingezahlten Betrags in Anspruch zu nehmen, mag das auch auf einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank liegen (BGH Urteil vom 08.11.2004, II ZR 362/02).

TIPP:
Seien Sie bei der Einzahlung des Kapitals bei einer Kapitalerhöhung vorsichtig!

Zahlen Sie erst ein, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluss in notarieller Form gefasst ist!

Besonders sollten Sie vorsichtig sein, wenn sich die GmbH in Zahlungsschwierigkeiten befindet und die Kapitalerhöhung der Beseitigung aktueller Zahlungsengpässe erfolgt. Die GmbH sollte hier ein eigenes Kapitalerhöhungskonto eröffnen, am besten bei einer anderen Bank, auf die die Beträge aus der Kapitalerhöhung eingezahlt werden. Andernfalls gehen Sie das Risiko ein, dass die Einzahlung von Ihnen ein zweites Mal verlangt wird.

3.7     Schutz des Gesellschaftskapitals

Bei der GmbH ist die Einhaltung des das gesamte GmbH-Recht beherrschenden Grundsatzes der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals von dem Geschäftsführer zu überwachen.

3.7.1   Schutz des zur Erhaltung des Stammkapitals notwendigen Vermögens

Der Geschäftsführer hat insbesondere darüber zu wachen, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt wird (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Damit soll das Vermögen der Gesellschaft in Höhe des Stammkapitals geschützt werden.

Zahlungen, die den Gesellschaftern aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet worden sind, sind von diesen zurückzuerstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG). War der Empfänger jedoch in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist (§ 31 Abs. 2 GmbHG). Ist die Erstattung vom Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Soweit die Gesellschafter hierfür Zahlung geleistet haben, sind ihnen die Geschäftsführer solidarisch zum Ersatz verpflichtet (§ 31 Abs. 6 GmbHG). Die Ansprüche der Gesellschaft auf Rückerstattung der aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens geleisteten Zahlungen verjähren in zehn Jahren; die Regressansprüche gegen die übrigen Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG verjähren in fünf Jahren (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG). Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist (§ 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG).

Unterlässt oder verhindert der Geschäftsführer eine verbotene Auszahlung nicht, verstößt er gegen seine Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG (BGH Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01) und haftet daher für den eingetretenen Schaden. Eine entsprechende Weisung der Gesellschafterversammlung entlastet ihn nicht vom Vorwurf des pflichtwidrigen Handelns.

Beispiel:

A und B sind Gesellschafter der A+B GmbH zu je ½. Geschäftsführer der A+B GmbH ist A. A ist der Vater von B. Die A+B GmbH ist Eigentümerin eines Grundstücks mit einem Wert von 150.000 €. A verkauft als Geschäftsführer der A+B GmbH an seinen Sohn das Grundstück unter Wert, um seinem Sohn ein Startvermögen für seine angehende Ehe einzuräumen. Der Preis wird mit 125.000 € vereinbart, den B an die A+B GmbH zahlt. Nach fast fünf Jahren wird die A+B-GmbH insolvent. Der Verkauf des Grundstücks unter Wert wird aufgedeckt. Der Insolvenzverwalter macht gegen A und B persönlich und als Gesamtschuldner den Differenzbetrag von 25.000 € geltend. Ferner erfährt das Finanzamt von dem Sachverhalt und stellt den Sachverhalt als verdeckte Gewinnausschüttung fest. Da von der A+B GmbH die Steuern nicht erlangt werden können, macht das Finanzamt die Steuerforderung gegen A und B persönlich geltend.

TIPP:
Vermeiden Sie als Geschäftsführer einer GmbH verdeckte Gewinn-ausschüttungen an Gesellschafter!

Kann die verdeckte Gewinnausschüttung von den Gesellschaftern im Insolvenzfalle nicht mehr von den Gesellschaftern erstattet werden, haften Sie hierfür persönlich.

Sie haften hierfür fünf Jahre lang seit der verdeckten Leistung an die Gesellschafter.

3.7.2   Information bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals

Erhöhten Pflichten unterliegt der Geschäftsführer in der Krise der Gesellschaft. Sinkt das Eigenkapital einer GmbH in der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz auf den Betrag des halben Stammkapitals ab, muss der Geschäftsführer unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen und hierüber informieren (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Ziel der Vorschriften ist es, den Gesellschaftern rechtzeitig Gelegenheit zu geben, die Sache zu überprüfen und Maßnahmen einzuleiten, um die Krise der Gesellschaft frühzeitig zu beseitigen.

Der Geschäftsführer darf jedoch nicht abwarten, bis die Jahresbilanz vorliegt. Er hat die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten und gegebenenfalls einen Vermögensstatus zu erstellen.

Verletzt der Geschäftsführer diese Vorschriften und hätte ein Schaden der Gesellschaft durch rechtzeitige Information über den Verlust des halben Stammkapitals vermieden werden können, haftet der Geschäftsführer der Gesellschaft und den Gesellschaftern persönlich (§ 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 84 Abs. 1 Ziffer 1 GmbHG).

3.8     Gesellschafterdarlehen

Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG findet die Bestimmung zum Schutz des Stammkapitals keine Anwendung auf Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft zu nachrangigen Forderungen. Hiervon gibt es zwei Ausnahmen:

• Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung dieser Bestimmung in § 39 Absatz 1 Nr. 5 InsO auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
• Ferner gilt diese Bestimmung in § 39 Absatz 1 Nr. 5 InsO nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

Dies bedeutet, solange keine der genannten Ausnahmen vorliegen, dass jedes Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangig ist und damit letztlich für den Gesellschafter verloren ist.

Dieses Ziel sichert § 139 Abs. 1 Ziffer 2 InsO ab. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Dies bedeutet, dass der Gesellschafter Rückzahlungen auf sein Gesellschafterdarlehen nur behalten darf, wenn diese länger als ein Jahr vor der Insolvenz zurückliegen. Ist dem Gesellschafter für sein Darlehen Sicherheit geleistet, so ist diese Vereinbarung sogar bis zehn Jahre vor der Insolvenz anfechtbar (§ 135 Abs. 1 Ziffer 1 InsO).

Diese Rechtslage sichert das Gesetz mit § 6 AnfechtungsG auch für den Fall, dass ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird, beispielsweise weil der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Grundsätzlich ist das Gesellschafterdarlehen als Verbindlichkeit der Gesellschaft in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen. Eine Überschuldungsbilanz wird aufgestellt um prüfen zu können, ob Insolvenzantrag wegen Überschuldung gestellt werden muss. In einer solchen Überschuldungsbilanz sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen (oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen) nicht zu berücksichtigen, soweit gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO).

3.9     Cash-Pooling im Konzern

Mit dem Cash-Poolung erfolgt ein Liquiditätsausgleich zwischen den Unternehmensteilen im Konzern. Durch die neue Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG wird dieses national und international übliche Cash-Pooling auf eine rechtlich sichere Grundlage gestellt. Zuvor war dieses Cash-Pooling rechtlich zweifelhaft gewesen.

Nunmehr gilt die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gemäß Satz 2 nicht mehr bei Leistungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs– oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Das Unternehmen und seine Geschäftsführer haben also besonders darauf zu achten, dass der Rückforderungsanspruch im Rahmen des Cash-Pooling vollwertig ist. Ist dies nicht der Fall, geht der Geschäftsführer ein nicht unerhebliches persönliches Haftungsrisiko ein.

3.10   Haftung und etwaige Nachschusspflichten

Ferner kann geregelt werden, ob und in welcher Höhe und unter welchen Voraussetzungen eine Nachschusspflicht besteht. Bei der GmbH ist eine Nachschusspflicht nur gegeben, wenn dies ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist. Andernfalls haftet der Gesellschafter nur auf Einzahlung des von ihm übernommenen Gesellschaftskapitals.