Die typische und atypische stille Gesellschaft

(Übersicht in Stichworten)

Zu unterscheiden sind, wie gesagt, die typisch und die atypisch stille Gesellschaft. Die Entwicklung von zwei Typen der stillen Gesellschaft resultiert daraus, dass die Regelungen des HGB zur stillen Gesellschaft weitgehend dispositiv sind, d.h., dass die Grundlagen der stillen Gesellschaft in weiten Bereichen durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung unterschiedlich geregelt werden können. Soweit keine besonderen vertraglichen Regelungen getroffen worden sind, gelten die Regelungen des HGB, so dass in diesem Falle eine typische, nämlich die vom Gesetz als Grundform vorgesehene stille Gesellschaft vorliegt. Dieser weitgehend dispositive Charakter der stillen Gesellschaft ermöglicht die Vereinbarung einer von der Grundform des Gesetzes abweichenden stillen Gesellschaft, der so genannten atypisch stillen Gesellschaft. In der Regel sind steuerliche Gründe für diese Gestaltung der stillen Gesellschaft bestimmend, insbesondere um dem stillen Gesellschafter steuerlich die Stellung eines Mitunternehmers im Sinne des § 15 Abs. 1 EStG und/oder dem stillen Gesellschafter Mitbestimmungsrechte ähnlich einem Kommanditisten zu verschaffen .

Die typisch stille Gesellschaft ist gesellschaftsrechtlich eine Innengesellschaft, bei der der Inhaber des Unternehmens, z.B. eine GmbH, eine AG, eine OHG, eine GmbH & Co. KG oder ein Einzelkaufmann, das Handelsgewerbe im Sinne des § 230 HGB betreibt. Als stille Gesellschafter kommen auch die Gesellschafter der GmbH für eine stille Beteiligung an dieser in Betracht. Das bedeutet, dass ein GmbH-Gesellschafter gleichzeitig stiller Gesellschafter sein kann, so dass er mit der einen Beteiligung dem GmbH-Recht und mit der anderen Beteiligung dem Recht der stillen Gesellschaft unterliegt .

Die typisch stille Gesellschaft ist der Gewährung eines Darlehens ähnlich. Die typisch stille Gesellschaft ist der handelsrechtliche Grundtyp der stillen Gesellschaft. Die Beteiligung des stillen Gesellschafters erfolgt am Gewinn und ggf. auch am Verlust, in der Regel nicht jedoch an den stillen Reserven und/oder dem Geschäftswert des Handelsgeschäfts.

Ist ein Angehöriger als typisch stiller Gesellschafter an einer Familienpersonengesellschaft beteiligt, so muss nach dem Maßstab des Fremdvergleichs dem Charakter der stillen Beteiligung als einer risikobehafteten Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg des Handelsgewerbes Rechnung getragen werden.

Die atypisch stille Gesellschaft ist ähnlich einer KG-Beteiligung als Kommanditist. Sie tritt aber nach außen hin nicht in Erscheinung und ist damit quasi eine "Innen-KG". Es erfolgt eine gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung in Abweichung vom handelsrechtlichen Grundtyp der stillen Gesellschaft, i.d.R. nämlich wie folgt:

• Außer der Beteiligung am Gewinn- und Verlust der Gesellschaft ist der atypisch stille Gesellschafter auch an den stillen Reserven und/oder am Geschäftswert beteiligt und nimmt damit an den Chancen und Risiken des Unternehmens teil (Mitunternehmerrisiko). Damit hat der atypisch stille Gesellschafter Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben aufgrund einer Liquidationsbilanz.
• Der atypisch stille Gesellschafter ist an der Geschäftsführung zumindest in der Weise beteiligt, dass ohne seine Zustimmung bestimmte wesentliche Geschäfte nicht erfolgen dürfen. Damit entspricht das Mindest-Mitbestimmungsrecht ines atypisch stillen Gesellschafters dem Mitbestimmungsrecht eines Kommanditisten. Diese Mitbestimmungsmöglichkeiten werden als Mitunternehmerinitiative bezeichnet.