Gesellschafterdarlehen bei der GmbH

Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG findet die Bestimmung zum Schutz des Stammkapitals keine Anwendung auf Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft zu nachrangigen Forderungen. Hiervon gibt es zwei Ausnahmen:

• Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung dieser Bestimmung in § 39 Absatz 1 Nr. 5 InsO auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
• Ferner gilt diese Bestimmung in § 39 Absatz 1 Nr. 5 InsO nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

Dies bedeutet, solange keine der genannten Ausnahmen vorliegen, dass jedes Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangig ist und damit letztlich für den Gesellschafter verloren ist.

Dieses Ziel sichert § 139 Abs. 1 Ziffer 2 InsO ab. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Dies bedeutet, dass der Gesellschafter Rückzahlungen auf sein Gesellschafterdarlehen nur behalten darf, wenn diese länger als ein Jahr vor der Insolvenz zurückliegen. Ist dem Gesellschafter für sein Darlehen Sicherheit geleistet, so ist diese Vereinbarung sogar bis zehn Jahre vor der Insolvenz anfechtbar (§ 135 Abs. 1 Ziffer 1 InsO).

Diese Rechtslage sichert das Gesetz mit § 6 AnfechtungsG auch für den Fall, dass ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird, beispielsweise weil der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Grundsätzlich ist das Gesellschafterdarlehen als Verbindlichkeit der Gesellschaft in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen. Eine Überschuldungsbilanz wird aufgestellt um prüfen zu können, ob Insolvenzantrag wegen Überschuldung gestellt werden muss. In einer solchen Überschuldungsbilanz sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen (oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen) nicht zu berücksichtigen, soweit gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO).

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